深圳婚姻律师解读：本案一审被告/二审上诉人马某1与一审原告/二审被上诉人张某在历经9年多的婚姻后，最终走向婚姻尽头，双方在2013年8月12日协议离婚。在离婚不离家的情况下，双方仍然同居生活。在同居期间，案涉房产的出资中，张某出售了双方在离婚协议约定归张某所有的房产而获得的资金252万元，和之前交付的定金2万元。该部分资金属于张某的个人财产，因此，在同居关系析产纠纷中，对属于张某的个人财产但混同于登记在马某1名下的房产内，已经转化为共同财产。法院结合双方的出资比例，就张某出资及房产的相应增值部分，责令马某1返还。

在离婚不离家时，如果双方财产混同，为防止产生争议，建议双方签订书面协议对财产的归属进行约定，该约定对双方有约束力。

附：判决书正文

马某1与张某同居关系析产纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2019）京02民终2578号

上诉人（原审被告）：马某1，女，1980年4月3日出生，汉族，中国工商银行北京分行职员，住北京市西城区。

委托诉讼代理人：段卫东，北京市嘉安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张某，男，1979年4月9日出生，汉族，北京交通大学职员，住北京市通州区。

委托诉讼代理人：马慧启，北京市证信律师事务所律师。

上诉人马某1因与被上诉人张某同居关系析产纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2017）京0102民初31529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

马某1上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张某的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定双方存在同居关系属事实认定错误，证据与认定事实之间存在矛盾。我与张某并不存在同居关系，证人证言存在矛盾且证人与张某存在利害关系，其证言不应被采信。2.一审法院认定位于北京市西城区广安门内大街某号凌云居小区A座某号房屋（以下简称某房屋）系我与张某同居期间共同购买没有事实及法律依据。首先，某房屋系我离婚后个人购买，属于我个人财产。其次，房屋贷款由我偿还并且我对房屋进行了装修，张某在双方离婚后即与我没有任何经济联系，双方经济各自独立，不存在同居及财产混同。再次，一审法院认定关于张某支付我的252万元系依据双方离婚协议约定支付的违约金没有证据支持属于错误认定。3.一审法院认定我用张某支付给我的252万元交付购房款行为，可以认定为双方购买某房屋的共同购买行为，没有事实及法律依据。

张某辩称，同意一审判决，不同意马某1的上诉请求和理由。

张某向一审法院起诉请求：1、依法分割我与马某1同居期间共同购置的某房屋；2、诉讼费依法分担。

一审法院认定事实：张某与马某1于2004年5月21日登记结婚，婚后于2010年6月8日育有一子，名张嘉骏。2013年8月12日双方协议离婚，到民政局办理了离婚手续，并签订了《离婚协议书》，协议书中约定“（2）房屋：夫妻共同所有的位于北京市西城区牛街西里二区8号楼某室的房地产所有权归男方所有。”“六、违约责任的约定：任何一方不按本协议约定期限履行支付款项义务的，应付违约金260万元给对方。”

2013年8月5日，张某与出售人白雨签订《买卖定金协议书》，约定支付交易房屋（某房屋）的定金2万元。同日，白雨出具收据，收到购买人张某的购房定金2万元。2013年8月8日，马某1与出卖人白雨签订《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》及《补充协议》、《居间服务合同》等签约文件，约定以总价400万元的价格购买某房屋，并于2013年8月8日支付定金10万元，2013年10月30日前支付首付款284万元，拟贷款104万元，物业交割保证金2万元。2013年10月29日，马某1与出卖人白雨另签订一份《存量房屋买卖合同》及《补充协议》，约定以230万元的价格购买上述房屋。审理中双方一致陈述实际购房款为400万元，其中有2万元定金为现金支付。2013年8月8日支付定金10万元（包含之前的2万元），支付居间代理费8.8万元、房屋交易保障服务费2万元。2013年10月29日，白雨出具收条“马某1将首付款的一部分158万元自行支付给白雨”。同日，马某1将第二笔购房款130万元转账至资金监管账户。张某、马某1均认可某房屋交纳契税6.9万元、印花税及城市建设维护费约80元，中介费共计10.75万元。2013年10月29日，马某1与汇丰银行（中国）有限公司北京分行签订了《房地产抵押贷款合同》，贷款100万元，每月定额还款6577.57元。

2013年10月21日、23日，张某分两次取得出售位于北京市西城区牛街西里二区8号楼某室房屋的售房款共计252万元。

2013年10月28日，张某向马某1转账252万元。庭审中，张某主张该笔款项用于购买诉争房屋。马某1不予认可，主张252万元是张某离婚后未履行《离婚协议书》中的约定而支付给马某1的违约金。马某1未就其上述主张举证证明。

2013年10月31日，马某1取得某房屋所有权证，附记中记载：该房屋于2013年11月31日已抵押给汇丰银行（中国）有限公司北京分行，抵押借款金额为人民币100万元。截止到2018年8月29日，某房屋的贷款已还本金134743.71元、已还利息205091.26元，剩余本金为865256.29元。

2014年2月20日至4月15日，马某1对上述房屋进行装修，支付装修款共计85000元。

关于某房屋的现值，双方未能达成一致。审理中，经张某申请，通过摇号程序确定了评估机构，法院委托北京百成首信房地产评估有限公司对某房屋的市场价值进行评估，估价的时点为2018年7月31日，估价结果总价为650.95万元（含结构、装修及附属于房屋的设施设备部分，不含可移动的家具及装饰品），单价为74950元平方米。双方对上述评估结果均无异议。

2018年1月，张某以抚养费纠纷为由起诉至法院，请求判决自2013年8月12日起张某支付孩子的抚养费降低至每月1500元。法院于2018年3月30日作出（2018）京0102民初108号民事判决书，判决张某自2018年4月始，每月给付张嘉骏抚养费5600元，至张嘉骏年满十八周岁止。该判决现已生效，该判决认为“马某1认可张某的收入情况，但辩称张某已给马某1违约金252万元，双方就孩子抚养费问题早已履行完毕，张某起诉要求降低抚养费没有实际意义，马某1没有主张过抚养费，将来也不会主张抚养费，该辩解依据不足，本院不予采信。”

关于张某、马某1离婚后是否同居的事实。审理中，张某称双方于2013年8月12日离婚后仍然在牛街西里二区8号楼某室一起居住，直到2013年12月31日牛街的房子出售后交房，从2014年5月购买的某房屋交房后双方一直共同居住，直到2016年6月9日。马某1对张某主张的同居关系不予认可，称张某不在北京生活。

张某提交了如下证据：⑴山东省威海市威海卫公证处（2018）鲁威海威海卫证民字第2530号公证书，对张某使用的微信号为“×××”与微信号为“×××”之间相关聊天记录办理保全证据的公证，用于证明双方的聊天记录反映了离婚后张某、马某1同居的状态和生活的细节。

马某1对证据的真实性认可，对证明目的不认可，认为不能证明双方离婚后同居的事实；

（2）录音资料五段，包括张某与马某1父亲的对话、张某与马某1小姨的对话、张某与马某1的对话等，用于证明离婚前后双方一直都在一起共同生活。马某1对该证据的真实性及证明目的均不认可，认为张某录音的时候没有经过被录音人的同意，且带有很强的目的性，录音中都是张某自说自话；

（3）北京歌华有线电视网络股份有限公司客户确认单、张某名下的上海浦东发展银行历史交易明细单，用于证明张某、马某1离婚后同居的事实，诉争房屋有线电视为张某办理，有线电视费自2013年8月至2016年10月由张某交纳。马某1对客户确认单的真实性认可，对证明目的不认可。

（4）旅游照片、购买机票及订酒店的付款记录，用于证明张某、马某1离婚后同居的事实，双方离婚后一起去新加坡旅游，通过携程网定的机票和酒店，当时一家三口住在一个房间，两个人感情良好，十分和谐。马某1对照片的真实性不认可，认为不是原始照片，但认可照片里的人是马某1，付款记录真实性认可，但对张某提出的证明目的不认可，上述证据不能证明双方的同居关系，同去旅游的人有马某1的表妹，和张某是一个单位的同事，曾撮合张某、马某1复合，但张某、马某1单独订房并未同居。

（5）、淘宝网购物记录打印件，用于证明张某、马某1一直同居生活，张某购买了很多生活用品、家庭电子设备，以及为马某1和马某1的家人购买的奢侈品，努力维系着双方的感情。马某1认可该证据的真实性，不认可关联性及证明目的，购买物品的收货地址都不是马某1的居住地址，购买的物品与马某1无关，同时恰恰证明了双方不在一起居住。

（6）保险业务受理确认单、保险合同，用于证明马某1于2008年为张某购买了一份保险，并一直交纳保费直至2016年才将保险转至张某名下，在此期间二人始终同居生活。马某1认可该证据的真实性，不认可关联性及证明目的，称保险购买时间是在2008年9月2日，当时双方还没有离婚，投保人是马某1，被保险人是张某，离婚后孩子由马某1抚养，保险费用充抵了张某给孩子上幼儿园的费用。

张某申请出庭作证的证人证言：（1）证人周某的证言：其与张某是同事关系，张某搬家的时候曾找周某帮忙，当时张某给周某介绍的家里人为“你嫂子、我岳父岳母”，他们并没有否认，而且还招待周某。2014年张某搬到凌云居新房（即某房屋）的时候周某也去帮忙了，张某又介绍了一遍家里人，他们表示认识周某，搬的物品中有张某的衣服等。2015年周某和张某一起被派到山东威海工作，回北京时送张某回家都是送到凌云居（即某房屋）。张某的岳父曾去山东玩，周某和他们还一起吃过饭。

（2）证人孙某的证言：其是北京链家房地产经纪公司牛街店经理。2013年8月，张某和马某1来链家地产牛街店咨询换房事宜，称有孩子了想换个大点的房屋，他们倆对凌云居的一套房屋（即某房屋）有兴趣就签订了买卖合同。两个人咨询了换房时限购政策和贷款政策、二套房利率等，孙某给他们进行了解释。在购买某房屋过程中，从看房签约到交定金，张某全程参与，当时张某看完房对业务员说要让其爱人看一下，所以他们看了两次某房屋。

（3）证人白某的证言：其与张某是同事关系。2013年下半年的时候，张某说要换房，之后他就买了某房屋，白某住在牛街，与张某家离得非常近，大家都是乘学校班车上下班，当时张某的孩子就在交通大学旁边上幼儿园，张某每次坐班车上下班，同时接送孩子。自2014年9月孩子开始上学起张某就接送孩子，2015年5月以后张某都是星期四回北京，星期五带孩子。幼儿园离交通大学非常近，走路几分钟。

（4）证人居某的证言：其是某房屋的原房主，2013年其将某房屋卖给了张某和马某1，在卖房过程中中介公司业务员先带着张某来看房，当天晚上又带着张某和他媳妇又来看房，后来签合同、办理过户都是张某和居某去办的。有十万元现金是张某支付的，其他房款都打到居某老公的账上，房子是卖给他们夫妻俩的。

（5）证人高明的证言：其与张某是同学关系。2013年十一期间，张某和马某1一起去看望同学刚出生的孩子，聊天时，马某1聊到他们已经签了购房合同。2014年4月，高明和另外一个同学去张某凌云居的新房（即某房屋）看他刚装修好的房子，遇到了张某和他岳父，几个人聊天，张某说换房比较辛苦，为了孩子上学和改善居住空间，将一居室换成了两居室。当时张某在学校住，马某1在娘家住。几个人一起吃完饭，高明将张某和他岳父送回了凌云居（即某房屋）。2016年6、7月份，高明才知道张某和马某1离婚的事，之前一直不知道。

对以上五位证人的证言，马某1均不予认可，认为证人周某是张某的同事，且还被一起派到威海工作，其证言不属实，不应采信；证人孙某的证言也不属实，应不予采信；证人白某是张某的同事，她并不在幼儿园上班，孩子在张某单位上幼儿园是事实，接送情况证人看不到，该证言不予认可；证人居某的证言不属实，马某1提交的客观证据证明卖房人是白雨，买房人是马某1，该证言与事实不符，不应被采信；证人高明的证言不能被采信，证人既是张某的同学又是张某的发小。

马某1申请出庭作证的证人证言：（1）证人马某2的证言：张某和马某1是真离婚不是假离婚，孩子刚出生两个月张某就在网上征婚，后来女方找到家里来，马某1及家人才知道。当时孩子才两个月家里人一直劝马某1，2013年实在过不下去了双方才离婚的。某房屋的装修是马某2找的施工队，马某2监督施工，钱是马某1出的，家具家电是马某1的母亲买的。离婚主要是因为张某出轨，离婚后马某1住在父母家，一直到买了新房（即某房屋）。买新房的钱家里出了一点，马某1办理了贷款，张某出了一部分，但张某违约了，没给孩子抚养费。

（2）证人刘某的证言：其是马某1的小姨。其不太清楚张某和马某1的事，2015年刘某与张某、马某1一家一起去新加坡旅游回来之后，张某找过她一次，说要跟马某1接着过，让她给撮合一下，当时她也不知道两个人有什么矛盾，只知道已经离婚了想复婚。刘某也不知道马某1和张某什么时候离婚，就知道马某1是不愿意离婚的。刘某知道买房的事，但不知道是不是一起买的房。刘某与张某谈话时不知道被录了音。刘某的女儿结婚时张某和马某1都去参加婚礼了。

对于以上两位证人的证言，张某均不予认可，认为证人马某2是马某1的父亲，存在利害关系；证人刘某和马某1也存在亲属关系，而且刘某对相关事实均称不清楚不知道，其证言仅能证明一起去旅游，然后找她撮合复婚的事。

以上张某、马某1提交的证据，法院审查后认为，对于公证书、歌华客户确认单、购买机票及订酒店的付款记录、淘宝网购物记录打印件、保险业务受理确认单、保险合同等证据的真实性双方均无异议，法院予以确认；对于录音资料、旅游照片张某未提供原件，且未提供证据证明与原件相符，法院对真实性不予确认；张某申请出庭作证的五位证人的证言及马某1申请出庭作证的两位证人的证言，能够相互认证且有其他证据佐证的部分法院予以确认。综上，根据张某、马某1的陈述及经确认的证据，法院能够认定如下事实：张某、马某1在2013年8月12日协议离婚后，仍然以夫妻名义共同居住生活，直到2016年5月左右。期间对某房屋进行了装修，2015年5月张某被单位外派威海工作。在双方办理协议离婚手续前后，张某、马某1共同参与了选房、签合同、办理过户手续等购买某房屋的全过程。

一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提交证据加以证明。本案中，关于双方是否同居的问题，应从多方面综合考虑。双方的微信聊天记录显示登记离婚后，张某、马某1互动频繁，内容均与日常生活相关，尽管有一段时间马某1在外地工作，但双方的交流并未减少，而且还曾全家出国旅游。证人证言能够证明其他人不知道张某、马某1离婚的事，双方仍然以夫妻名义共同生活。另外网上购物记录、缴费记录、保险合同等证据也能证明张某、马某1在登记离婚后仍存在经济上的关联，据此足以认定张某、马某1在离婚后仍然共同居住生活。张某主张某房屋系双方同居期间所购买，根据张某、马某1的陈述及离婚协议书、离婚证、银行交易明细、买卖定金协议书及收据、存量房屋买卖合同及补充协议、收条、工商银行转账记录、证人证言等证据，可以认定，双方协商购买某房屋的起始时间为2013年8月5日之前，仍属双方婚姻关系存续期间，且双方在8月5日与出卖人签订定金协议并交付了定金，8月8日与出卖人签订了存量房屋买卖合同及补充协议等签约文件，足见，双方对于购买某房屋是存在合意基础的。2013年8月12日，双方经民政部门协议离婚，在离婚过程中，并未对某房屋的权属及后续购买事宜进行约定，但张某在2013年10月28日向马某1的账户转款252万元，足以证明双方仍在履行购买房屋的合意行为。

综上，张某请求依法分割双方同居期间购买的某房屋，理由充分，应予支持。马某1主张张某的252万元的转账款属于张某支付给马某1离婚协议的违约金，理由和依据不足，故其辩解不予采信。关于某房屋的归属，因双方已离婚，考虑子女现由马某1抚养的事实，故诉争房屋归马某1所有为宜，剩余贷款由马某1偿还，但马某1应给付张某相应份额的折价款。至于折价款的数额，将依据双方对某房屋贡献的大小、出资情况、评估价格、已还贷情况及照顾妇女和儿童的权益的原则酌情予以确定。据此，一审法院判决：一、位于北京市西城区广安门内大街某号1号楼9层某的房屋归马某1所有，剩余贷款由马某1自行偿还；二、马某1于判决生效之日起三十日内给付张某三百五十万元；三、驳回马某1的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，张某提交关于其同装修公司的邮件往来的公证书一份，证明某房屋装修事宜系其与装修公司在协商，其自始至终参与了某房屋购置装修。马某1认为该公证书不属于二审新证据，且对其证明目的不认可，认为某房屋装修是其父亲找的装修队，马某1出的钱，与张某没有任何关系。另，马某1提交一审庭审笔录复印件一份，证明张某的前后陈述矛盾。张某对笔录真实性认可，但认为同居是法律术语，假离婚不是法律术语，只是民间的一个说法，二者并不矛盾。本院经审理查明的本案其他事实与一审法院查明事实无异。本院对一审法院查明的本案其他事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点系张某与马某1是否存在同居关系及某房屋应如何认定及分割的问题。

关于双方同居关系是否成立，应当综合全案事实予以考量。根据双方微信聊天记录、购买机票及订酒店的付款记录、证人证言等在案证据，在内部关系上，张某与马某1离婚后仍以夫妻相称，且联系频繁，生活上互相关怀照顾，并曾一起出国旅游。在外部关系上，相关证人证言证明双方曾共同接待同事、朋友的探访，对外仍以夫妻名义共同生活。另，根据网上购物记录、缴费记录、保险合同等亦可证明双方曾共同购置家用电器，生活用品等，在经济上形成共同体并共同支出家庭开销。一审法院综合以上事实，认定张某与马某1离婚后还在一起生活，符合客观实际，是正确的。马某1关于其与张某离婚后并未共同生活，二人不存在同居关系的上诉主张，本院不予采信。

根据张某、马某1的陈述及离婚协议书、离婚证、银行交易明细、买卖定金协议书及收据、存量房屋买卖合同及补充协议、收条、工商银行转账记录、证人证言等证据，张某与马某1于2013年8月12日协议离婚。2013年8月5日，张某即与出售人白雨签订《买卖定金协议书》，并支付某房屋定金2万元。2013年8月8日，马某1与出卖人白雨签订《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》及《补充协议》、《居间服务合同》等签约文件，约定房屋价格，并于同日支付剩余定金及居间代理费、房屋交易保障服务费。后，张某于2013年10月28日向马某1的账户转款252万元，2013年10月29日马某1支付首付款。一审法院综合上述事实，认定在双方办理协议离婚手续前后，张某、马某1共同参与了选房、签合同、办理过户手续等购买某房屋的全过程，双方存在购买某房屋的合意，均是正确的。

一审法院综合双方同居的事实及案涉房屋购置过程认定某房屋为双方同居期间所得并根据双方实际情况及双方对某房屋贡献大小、出资情况、评估价格等具体因素予以分割无不妥，本院予以确认。马某1主张某房屋系其与张某离婚后个人购买，属于其个人财产依据不足，本院不予支持。

综上所述，马某1的上诉请求无事实依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31650元，由马某1负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长 宋光

审判员 屠育

审判员 陈广辉

二〇一九年四月十五日

书记员 果满树