近年来，夫妻之间为保障婚姻关系的和谐稳定，以赔偿金作为承担违约责任形式的夫妻忠诚协议成为“时尚”。不过，在夫妻忠诚协议中涉及婚姻关系的终止、监护权的丧失、探望权的丧失、人格尊严等，因违反法律强制性规定或有损社会公德而无效，因此不是本文的研究对象。因夫妻一方不忠而丧失财产的所有权或支付对方一定数额的赔偿金的夫妻忠诚协议，自司法权介入之后，便成为社会各界的焦点话题，这正是本文所要研究、解决的问题。

 

   　 司法裁判支持夫妻忠诚协议的，可谓比比皆是。自2003年初上海市闵行区人民法院判令男方因违反“忠诚协议”而赔偿女方30万元， ^[1]开创了法律作用于婚外情的先河之后，不少法院纷纷效仿。如重庆市一中院于2004年12月份判决支持了女方因男方违反忠实义务而支付的“空床费4200元。 ^[2]有为挽救婚姻在忠诚协议中写道“如果离婚8套房产算妻子个人财产”法院予以支持的。有依据忠诚协议判令男方支付女方精神损害赔偿金101万元，该判决数额可谓“史无前例”，恐怕亦“后无来者”。 ^[3]

   　 当然，司法案例否认忠诚协议的，也并不鲜见。如青岛市市北法院认为，吕某和刘某的夫妻感情确已破裂，应准予离婚，但双方签订的“忠诚协议”属一种道德协议，不具有法律效力，遂判决两人离婚，驳回了吕某要求刘某赔偿违约金50万元及空床费5万元的诉讼请求。 ^[4]

   　 法学理论界始终存在肯定说与否定说。肯定说认为，夫妻忠诚协议属当事人之间的意思自治，其存在赋予了夫妻忠实义务以具体的内容，使抽象的忠实责任具有了可诉性，应当承认其效力。否定说则认为，婚姻关系是人身关系，以爱情为基础，不能通过协议设定，夫妻间应相互忠实仅仅是一种价值取向，而不是一种具有强制性的责任。 ^[5]

   　 正是由于法律、司法解释对夫妻忠诚协议没有“说法”，法学界也没有形成“通说”，法院对因违反“夫妻忠诚协议”的裁判相悖，成为“同案不同判”的典型，“指责”之声不绝于耳。因此，面对现实生活中签订忠诚协议的现象，面对司法实践中裁判不规，笔者从合同法、婚姻法、侵权责任法等不同角度对夫妻忠诚协议进行思考，并提出解决问题的意见和建议，以期对立法、司法有所裨益。

 

   　 法学界对夫妻忠诚协议法律效力的看法，可谓各抒己见，精彩纷呈。认为有效的观点提出，夫妻忠诚协议是社会进步的表现，并不违法，因为夫妻忠实本来就是法律规定的内容，属于法律明确的要求，协议双方等于把法定义务变成了约定义务，法院应当予以认可。 ^[6]最高法院民一庭昊晓芳法官同意该种观点，可谓司法实务界的代表。她认为，夫妻忠诚协议认定为有效，因为其符合《婚姻法》的基本精神，是对《婚姻法》总则“夫妻应当相互忠实”规定的具体化。 ^[7]认为无效的观点有如下几种理由，夫妻忠诚协议是一种身份协议，具有非道德性，不仅可能导致婚姻关系的异化，也会形成对人身自由的约束，最终使婚姻自由名存实亡。 ^[8]夫妻忠实义务并不是法定义务，即使“忠诚协议”是当事人平等自愿协商一致的结果，然此种协议并非契约，而是一种“情谊行为”或“社会层面的行为”，因此夫妻忠诚协议无效。 ^[9]

   　 笔者认为，夫妻忠诚协议应当属于广义的民事契约，是将道德义务以合同的形式予以设定，虽约定了违约责任，但夫妻忠诚协议不具有法律约束力。主要基于如下理由。

   　 第一，夫妻忠诚协议是基于夫妻关系合法身份而签订的协议，而夫妻双方的权利义务是由《婚姻法》规定，即身份权具有法定性，排除了当事人的约定权，因此，夫妻双方所签订的忠诚协议违反了身份权法定原则。

   　 第二，《婚姻法》第4条所规定的“夫妻应当互相忠实”，是关于婚姻家庭道德规范的法律化，是倡导性条款。 ^[10]因此，夫妻忠诚协议的效力并不能依据该条的规定得出是有效或者无效的结论。

   　 第三，如果认定夫妻忠诚协议有效，则又从“身份回归到契约”，宪法赋予公民的人身自由的基本权利会被“架空”。如果认定夫妻忠诚协议无效，现实生活中已经履行的夫妻忠诚协议会因请求返还而大量地涌入法院。因此，无论是认定有效抑或无效，均会陷入“道德审判”的地步，显然法律之手伸得过长。

   　 因此，最佳的解决方案是认定夫妻忠诚协议不具有法律约束力。显然，否认了有效性，也没有认可无效性。若认定有效，应依据夫妻忠诚协议进行裁判；若认定无效，则依据夫妻忠诚协议取得的财产或者赔偿金则需要返还；若认定不具有法律约束力，则当事人依据夫妻忠诚协议已经履行了赔偿义务而反悔的，人民法院不予支持。若依据夫妻忠诚协议要求赔偿的，则人民法院同样不予支持。这样做就可实现让道德的回归道德。

 

   　 关于夫妻忠诚协议是否为合同法所调整，在司法案例中如前所述，裁判不一，在法学理论界也存在争议。赞成的观点认为：夫妻忠诚协议在性质上属于一般民事法律行为，符合民事法律行为成立的当事人具有完全民事行为能力、意思表示真实、不违反法律或者社会公共利益三个要件，可直接适用《民法通则》。 ^[11]该观点的实质是受合同法的调整。对夫妻忠诚协议应以契约理论作为支撑，解释当事人之间的法律关系，意思自治于夫妻之间应当有所适用，夫妻忠诚协议约定违约金的，参照适用我国《合同法》关于违约金调整的规定。 ^[12]否定的观点，以我国著名婚姻法专家、北京大学教授马忆南为主，她认为夫妻忠诚协议符合我国民法及合同法中“合同”之含义，但由于涉及到身份关系，所以并不由现行《合同法》来调整。 ^[13]

   　 笔者认为，夫妻忠诚协议虽以合同的合法形式存在，但没有合同债权发生的根据，它是基于夫妻身份关系而发生的，故不属于合同之债，不应为《合同法》所调整。其理由如下。

   　 第一，夫妻忠诚协议不属于合同法意义上的合同。《合同法》第2条第1款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。由此，合同是以协议的方式设立、变更、终止民事权利义务关系的法律事实。正如民事行为有合法行为（即民事法律行为）和非法行为之分，合同也有合法合同（依法成立的合同）与非法合同（无效合同）之分。故合同不都是民事法律行为。 ^[14]《合同法》第2条第1款所规定的“民事权利义务”，是对《民法通则》所规定的“民事关系”的具体化，应作限制性解释，即仅指债权合同。由此，夫妻忠诚协议不是合同法意义上的协议。其实，面对司法实践中夫妻忠诚协议的大量涌现，它们均以提起夫妻离婚诉讼为前提，法院在判决支持夫妻不忠赔偿款的时候，也是基于“判决准予离婚”为前提。截止目前，没有在“判决不准离婚”的情况下，而判决支持因不忠赔偿款的案例。究其原因，是由于依据夫妻忠诚协议主张违约赔偿款的，人民法院不予受理。如果说适用《合同法》的话，那么在夫妻关系存续期间，夫妻一方完全可以提起违约之诉，然而，目前没有一个法院突最高法院关于《破婚姻法》的司法解释的规定而大胆裁判。这进一步反证，夫妻忠诚协议不为《合同法》所调整。

   　 第二，夫妻忠诚协议具有身份性。夫妻忠诚协议虽是夫妻双方在平等自愿基础上协商一致的结果，但是基于夫妻身份关系而签订的协议，因此，夫妻忠诚协议的主体是基于合法的夫妻婚姻关系。基于同居关系、有配偶者与他人同居、重婚关系等男女双方不是夫妻忠诚协议的合法主体，该协议自然不具有法律约束力。同时，夫妻忠诚协议之所以得以履行，是基于婚姻关系的存续，没有夫妻婚姻关系，也就没有夫妻忠诚协议的履行。因此，夫妻忠诚协议显然具有身份性。

   　 第三，《合同法》排除了具有身份性的夫妻忠诚协议的适用。从《合同法》第2条第二款“监护、收养等人身关系的协议不适用本法”的规定来看，明确排除了基于夫妻身份关系而签订的“忠诚协议”不适用《合同法》。 ^[15]因此，夫妻忠诚协议不是合同债权发生的根据，虽以合同的合法形式存在，但不属于合同之债。所以，夫妻忠诚协议不属于《合同法》的调整范围。因此，从《合同法》角度看，“不忠赔偿款”和“空床费”是无本之木，无源之水。 ^[16]

 

   　 夫妻忠诚协议是否为婚姻法所调整，同样存在纷争。赞成者如上海市闵行区人民法院判令男方因违反“忠诚协议”而赔偿女方30万元的裁判评理认为，夫妻双方约定30万元违约责任的“忠诚协议”，实质上正是对《婚姻法》中抽象的夫妻忠实责任的具体化，完全符合《婚姻法》的原则和精神不违反法律禁止性规定。 ^[17]显然，该案的裁判意见是适用了《婚姻法》第4条的规定。亦有学者认为，夫妻的忠实义务已被《婚姻法》第4条“夫妻应当相互忠实”升华为夫妻间的法定义务。 ^[18]否定者认为，《婚姻法》所规定的夫妻忠实义务不是法定义务，旨在提倡，不在强制，违背忠实义务的一般行为不属于离婚时过错精神损害赔偿的适用范围。 ^[19]

   　 笔者认为，夫妻忠诚协议不应为《婚姻法》所调整，是由于如下原因。

   　 第一，依据夫妻忠诚协议提起诉讼，人民法院不予受理。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》（以下简称《婚姻法解释（一）》）第3条“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理”和第29条第3款“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予支持”之规定，不能判决一方支付另一方因违反夫妻忠诚协议而支付类似“不忠赔偿款”或者“空床费”的，只能裁定不予受理或驳回起诉。笔者认为，1．严格执行《婚姻法解释（一）》对当事人仅以《婚姻法》第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉；2．对夫妻双方签有忠实协议，一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理；3．除《婚姻法》第46条规定的情形外，夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院不予受理；4．之前已审结并发生法律效力的相关案件不再调整。 ^[20]

   　 第二，夫妻相互忠实属于道德的调整范畴，并不是强制性的法定义务。《婚姻法》第4条所的规定是一个倡导性的规定。夫妻双方只有在违反夫妻忠实义务达到了重婚、有配偶者与他人同居的程度，才能依据《婚姻法》第46条的规定，无过错方才有权向有过错方请求损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。重婚是被法律严格禁止的违法行为。对于重婚的，不仅要确认重婚者的第二个“婚姻’，无效，解除其重婚关系，还应追究重婚者的刑事责任。有配偶者与他人同居，是有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住，违背了夫妻间的忠实义务，破坏了家庭生活的安宁，因此法律明文加以禁止。

   　 综上，夫妻违反忠诚协议，夫妻一方与第三人发生“一夜情”、婚外恋等行为，显然没有达到重婚、有配偶者与他人同居的程度，《婚姻法》在立法时给夫妻私人生活留下了空间。当然，夫妻一方的婚外恋等行为，不为《婚姻法》所提倡，也不为《婚姻法》所禁止。夫妻不忠行为是不道德的，应当由婚姻道德来调整，不为《婚姻法》调整。

 

   　 夫妻一方因违反忠诚协议而给另一方造成损害，应当属于离婚精神损害赔偿范畴。而关于离婚损害赔偿的法律性质，学术界主要有两种意见：违约责任说和侵权责任说。违约责任说，是建立在“婚姻契约说”的基础上的，认为婚姻是男女双方以共同生活为目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事契约。 ^[21]基于该契约夫妻双方产生了忠实义务、相互扶助义务，违反这些义务的一方须承担违约责任，对其违约行为所造成的另一方的损失应进行赔偿。侵权责任说，则是建立在“婚姻制度说”和“配偶权”的基础上，认为婚姻是一种同人类的生存环境有内在结构性关系的制度， ^[22]是一种维系社会伦理功能的社会制度，婚姻关系中的当事人基于其配偶的身份享有配偶权，婚姻一方的过错行为侵犯了社会制度，也侵犯了另一方的配偶权，因此其行为属于侵权行为，应当对被侵害方进行赔偿。

   　 笔者认为，从婚姻本质和立法状况来分析，将违反夫妻忠诚协议的归之于侵权责任，适用《侵权责任法》更为妥当。其理由如下。

   　 第一，夫妻不忠，当属于侵害配偶权。一是从婚姻本质来看，“婚姻契约说”在我国缺少传统观念基础，很难为大众所接受，而“婚姻制度说”则与我国长期以来的状况相符，且由于婚姻形式要件和程序要件的法定性，“婚姻契约说”本身的合理性就值得商榷。另外，虽然在我国的法律中还未明确出现“配偶权”的字眼，但《婚姻法》的几项基本原则都已经体现了配偶权的内容，将离婚损害赔偿视为侵犯配偶权的侵权行为，与立法存在着统一性。二是从我国相关法律条文来看，离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿，而精神损害赔偿一般不属于违约责任范围，而属于侵权责任的范围。因此说，“空床费”、“不忠赔偿款”不能以合同的形式加以约定。 ^[23]

   　 第二，他山之石，可资借鉴。为了维护婚姻家庭的稳定和保证夫妻忠实义务的履行，不少国家的立法规定了夫妻相互忠实义务，如《法国民法典》第212条明确规定：“夫妻双方应相互忠诚、相互帮助与救助”。《瑞士民法典》第159条明确规定了“配偶双方互负诚实及扶助的义务”。《德国民法典》第1353条也有类似的规定：“婚姻双方相互间有义务过共同的婚姻生活；婚姻双方互相向对方负责。”我国台湾地区民法第184条第1款后段规定，故意以悖于善良风俗侵害他人，应负损害赔偿责任，是侵权行为法上的一个概括性条款。婚姻及性之关系在违背善良风俗加害他人的案例中，最为突出，而此显与传统道德观念有关，其主要案例，如与有配偶者相奸、私娼馆容留有妇之夫与人通奸、强制性交有夫之妇。实务上此等案例得依我国台湾地区民法第184条第1款后段请求非财产上损害的金钱赔偿（慰抚金）。 ^[24]在我国，《婚姻法》亦有明确规定，第46条规定了重婚的、有配偶者与他人同居的导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。

   　 第三，将夫妻不忠纳入《侵权责任法》调整。不过，我国《婚姻法》上的离婚损害赔偿，是夫妻一方因法定的严重过错行为而导致离婚，并对无过错方造成精神或物质损害的，无过错方有权请求损害赔偿。我国《婚姻法》确定的离婚损害赔偿，实际上是夫妻一方的行为是构成离婚原因之一的侵权行为时，他方才可请求因侵权行为而产生的损害赔偿，如果离婚原因不是法定的侵权行为时，则他方不得请求离婚损害赔偿。离婚损害赔偿制度将离婚与离婚原因相分离，以离婚损害赔偿来惩罚构成离婚原因的侵权行为，令过错配偶为自己的侵权行为付出代价。 ^[25]

   　 因此，把违反夫妻忠诚协议纳入《侵权责任法》调整范围，排除当事人对因违反忠诚义务而进行损害赔偿的合同设定，依据损害后果、赔偿能力等因素进行综合判断，确定合理的赔偿数额，才是理性的做法，才让理性代替了感性。一言而蔽之，让法律的回归法律。

 

   　 夫妻一方违反夫妻忠诚协议，另一方如何寻求法律保护？笔者认为，可分“两步走”：第一步是解“燃眉之急”，即《侵权责任法》司法解释的完善；第二步是“长远规划”，即《婚姻法》立法完善。

   　 （一）《侵权责任法》司法解释的完善—明确配偶权和请求权基础

   　 1．明确夫妻不忠属于侵害配偶权，配偶权属于民事权益的组成部分。配偶权，是人身权中身份权的一种，也是夫妻间权利义务关系的核心内容。然而，我国《婚姻法》并未完全确立配偶权保护制度。因此，建议最高法院在制定《侵权责任法》司法解释时，明确配偶权属于民事权益的组成部分。

   　 2．明确违反夫妻忠诚协议的请求权基础。违反夫妻忠诚协议的请求权基础为何？即“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。”此种可供支持一方当事人得向他方当事人有所主张的法律规范，即为请求权基础。 ^[26]请求权基础的寻找，是处理夫妻忠诚协议的核心问题。从前述的分析可以得出的结论是，夫妻忠诚协议没有法律约束力，违反了夫妻忠诚协议如何办？正如学者所言，我国有关夫妻忠实义务的法律规制尚不完善，比如配偶权在立法中并未明确，婚内侵害配偶权的法律保护不够；法律对夫妻同居义务及忠实义务均未上升为法定义务；一方违背忠实义务的离婚损害赔偿仅限于重婚、有配偶者与其他异性同居的情形，不包括其他不忠情形；即使是严重违背忠实义务的行为，也只能在离婚诉讼中要求赔偿。 ^[27]由于夫妻忠诚协议不为《合同法》、《婚姻法》所调整，应当纳入到《侵权责任法》中调整。究其损害，应当包括物质损害和精神损害。因此，建议最高法院明确《侵权责任法》第22条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，为违反夫妻忠诚协议而要求精神损害赔偿的法律规范，即请求权基础问题。

   　 （二）《婚姻法》的立法完善—《婚姻法》第46条修订建议 ^[28]

   　 把夫妻不忠纳入离婚损害赔偿，让无过错配偶一方在离婚时得到物质上的补偿，更能体现婚姻法对受害人的人文关怀。因此，建议对《婚姻法》第46条进行如下修订完善。

   　 1．把夫妻不忠纳入离婚损害赔偿的法定情形中的一个“其他重大侵害行为”的兜底条款。离婚损害赔偿的立法目的是为了制裁重大的侵害婚姻关系的行为并对受害方进行补偿，而对于一般的过错行为则将之付诸道德调整，法律不予干预，但重大的侵害行为远不止《婚姻法》第46条列举的四种情形。一是通奸生子。配偶一方与他人偶然通奸并生子，并由于该孩子的存在而引起家庭的不宁、夫妻感情的不和、财产的损失，在此情况下另一方配偶所遭受的精神痛苦往往可能比同居的情形更甚，其遭受的财产损失也可能更大，特别是在配偶一方将另一方与他人通奸所生之子当作亲生孩子抚养多年的情形下，受害的一方其财产损失如何得到赔偿，其精神损失如何得到弥补？二是习惯性多次多人通奸行为，如长期嫖娼行为。虽然每一次都是偶然行为，算不上重婚或同居，但在这样的情形下，另一方也会遭受长期巨大的精神痛苦，当另一方因此而产生精神病的临床症状或因此感染性疾病时，我们能不认为那是一种严重侵犯配偶的行为吗？三是配偶一方因同性恋长期与同性保持婚外同居关系，难道另一方配偶不会因此而受到严重的损害吗？因此，《婚姻法》第46条没有进行概括性的规定，显得过于狭隘和绝对。建议在四种情形后增加兜底条款：其他重大侵害行为。这样，赋予法官一定的自由裁量权，便于对夫妻不忠个案的正确处理，更好地保护离婚无过错一方的合法权益。

   　 2．离婚损害赔偿的主体范围应当扩大。在离婚损害赔偿的情形下，第三者能否成为离婚损害赔偿的义务主体？这个问题在《婚姻法》中没有得到明确的说明，但司法解释却指出“承担婚姻法第46条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”，这样实际上是排除了第三者赔偿责任的承担。那么，第三者究竟应不应当承担赔偿责任呢？一是从侵权责任的特点来看，第三者同有过错配偶实际上是实施了共同侵权的行为，那么作为被侵权人，其当然可以向两个侵权人主张损害赔偿，而第三者既然实施了侵权行为，就应当同过错配偶共同承担赔偿的连带责任，除非其在主观上没有过错而不符合侵权行为的构成要件。二是从社会效果来看，要求第三者进行赔偿体现了法律惩罚功能，对受害方进行了补偿和抚慰，伸张了社会正义。因此，我们建议，应从立法上确立受害方对第三者提出离婚损害赔偿，从而更好地保护无过错方，体现法律的社会价值。